Employer of Record und Betriebsrat: Kollektivrechtliche Fallstricke im Überblick
Zum 1. Oktober 2025 hat die Bundesagentur für Arbeit (BA) ihre „Fachlichen Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)“ aktualisiert. Ein zentraler Punkt der Überarbeitung betrifft die Abgrenzung klassischer Arbeitnehmerüberlassung von sogenannten Employer-of-Record-Modellen (EOR). Nach Auffassung der BA gilt der Erlaubnisvorbehalt der Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht, solange der im Ausland angestellte Mitarbeiter ausschließlich online für den deutschen Auftraggeber tätig ist und „ohne auch nur einmal nach Deutschland zu reisen, um dort zu arbeiten“. Reist der Mitarbeiter allerdings nach Deutschland ein, um hier Arbeitsleistungen zu erbringen, soll die Erlaubnispflicht nach dem AÜG greifen. Zugleich stellt die BA ausdrücklich fest, dass es zu diesen Konstellationen bislang keine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt. Die Rechtslage bleibt also auch nach der Weisungslage von erheblichen Unsicherheiten geprägt.
Während damit der Rahmen der Erlaubnispflicht zumindest grob abgesteckt ist, sind die kollektivrechtlichen Konsequenzen weit weniger klar. Vor dem Hintergrund anstehender Betriebsratswahlen stellt sich insbesondere die Frage, ob und in welchem Umfang EOR-Mitarbeitende im deutschen Einsatzbetrieb ein Wahlrecht haben, ob sie selbst in den Betriebsrat gewählt werden können und wie die Beteiligungsrechte des Betriebsrats beim Einsatz solcher Kräfte aussehen.
Ausgangspunkt: Was passiert beim EOR-Modell?
In einem typischen EOR-Modell bedient sich ein in Deutschland ansässiges Unternehmen einer im Ausland lebenden Fachkraft, ohne mit dieser einen unmittelbaren Arbeitsvertrag zu schließen. Der Arbeitsvertrag besteht vielmehr mit einem im Ausland ansässigen „Employer of Record“, der die arbeitsvertragliche Abwicklung im Einsatzstaat übernimmt – insbesondere Lohnabrechnung, Steuern und Sozialversicherung. Der deutsche Auftraggeber nutzt die Arbeitsleistung, ist aber formal nicht Arbeitgeber.
Rechtlich wird dieses Modell überwiegend als Arbeitnehmerüberlassung eingeordnet. Der ausländische EOR „überlässt“ die Arbeitskraft zur Arbeitsleistung an den deutschen Auftraggeber. Nach den Fachlichen Weisungen der BA bedarf eine solche Konstellation keiner AÜG-Erlaubnis, solange der Mitarbeitende ausschließlich aus dem Ausland herausarbeitet. Sobald ein betrieblicher Einsatz in Deutschland hinzukommt, soll die Erlaubnispflicht greifen. Unabhängig von dieser Dimension stellt sich die betriebsverfassungsrechtliche Frage, wie diese Personen im deutschen Betrieb zu behandeln sind.
Wahlrecht: Wann darf der EOR-Mitarbeitende an der Betriebsratswahl teilnehmen?
Das Wahlrecht bei Betriebsratswahlen bestimmt sich zunächst nach § 7 S. 1 BetrVG. Wahlberechtigt sind alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 16. Lebensjahr vollendet haben und in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. In EOR-Konstellationen fehlt dieses unmittelbare Arbeitsverhältnis zum deutschen Entleiher; der Arbeitsvertrag besteht mit dem ausländischen EOR. Eine mögliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis zum Entleiher über §§ 9, 10 AÜG scheidet regelmäßig aus, da auf das Arbeitsverhältnis ausländisches Recht Anwendung findet. Damit kommt § 7 S. 1 BetrVG im EOR-Modell typischerweise nicht zum Tragen. Leiharbeitnehmer können allerdings nach § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigt sein. Diese Vorschrift eröffnet das Wahlrecht für Personen, die zur Arbeitsleistung an einen anderen Arbeitgeber überlassen werden und länger als drei Monate im Einsatzbetrieb tätig sind. Entscheidend ist dabei nicht die formale Erlaubnispflicht nach dem AÜG, sondern die tatsächliche Situation: Der Mitarbeitende muss in die Arbeitsorganisation des deutschen Betriebs eingegliedert sein, dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen und über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten im Betrieb eingesetzt werden.
Reiner Auslandseinsatz: Kein betriebsverfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt
In der Praxis arbeiten EOR-Mitarbeitende häufig dauerhaft aus dem Ausland heraus, ohne den deutschen Betrieb jemals physisch zu betreten. Hier stellt sich zunächst die Frage, ob sie überhaupt in den persönlichen Geltungsbereich des BetrVG fallen.
Räumlich gilt das BetrVG für alle betriebsratsfähigen Betriebe in Deutschland; das ist bei einem inländischen Entleiherbetrieb unproblematisch. Ob ein im Ausland tätiger Mitarbeiter erfasst wird, ist hingegen eine Frage des persönlichen Geltungsbereichs. Nach der Rechtsprechung des BAG können Auslandstätigkeiten als „Ausstrahlung“ eines inländischen Betriebs anzusehen sein, wenn eine hinreichende Beziehung zum Inlandsbetrieb besteht, die es rechtfertigt, die Auslandstätigkeit diesem Betrieb zuzurechnen. Klassischer Fall ist die vorübergehende Entsendung aus einem deutschen Betrieb ins Ausland.
Demgegenüber hat das BAG klargestellt, dass Arbeitnehmer, die von vornherein ausschließlich für einen Auslandseinsatz eingestellt werden, regelmäßig nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BetrVG fallen, weil es an einem hinreichenden Inlandsbezug fehlt. Eine bloße Konzentration der Personalverwaltung in Deutschland genügt dafür gerade nicht.
Überträgt man diese Grundsätze, spricht vieles dafür, dass EOR-Mitarbeitenden, die ausschließlich aus dem Ausland heraus tätig werden, kein Wahlrecht nach § 7 S. 2 BetrVG zu steht. Wenn bereits Arbeitnehmer mit deutschem Arbeitsvertrag und ausschließlichem Auslandseinsatz im Regelfall nicht vom BetrVG erfasst werden, muss dies erst recht für Personen gelten, deren Arbeitsverhältnis allein zu einem ausländischen EOR besteht. Hinzu kommt, dass wesentliche personal- und sozialrechtliche Entscheidungen – etwa zur Vergütung, Sozialversicherung und zu disziplinarischen Fragen – typischerweise beim EOR und nicht beim deutschen Betrieb liegen. Auch das spricht gegen die Annahme, dass diese Personen betriebsverfassungsrechtlich als „zum deutschen Betrieb gehörig“ anzusehen sind.
Inlandsbezug: Wann kann ein Wahlrecht entstehen?
Die Bewertung kann sich ändern, sobald EOR-Mitarbeitende nicht nur remote, sondern zumindest zeitweise physisch im deutschen Betrieb tätig werden. Auf Ebene des AÜG löst dieser Inlandsbezug nach den Weisungen der BA die Erlaubnispflicht aus. Entsprechend lässt sich auch betriebsverfassungsrechtlich argumentieren, dass der persönliche Geltungsbereich des BetrVG eröffnet sein kann, wenn der Mitarbeitende faktisch in die Arbeitsorganisation des deutschen Betriebs eingebunden und einer Weisungsstruktur vor Ort unterstellt ist.
In der Praxis wird es auf eine zweistufige Prüfung hinauslaufen. Zunächst ist zu klären, ob im konkreten Fall der persönliche Anwendungsbereich des BetrVG eröffnet ist. Regelmäßige betriebsbedingte Aufenthalte in Deutschland können hierfür sprechen. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 7 S. 2 BetrVG (Wahlalter, mehr als dreimonatige Einsatzdauer) erfüllt sind. Ob kurzfristige Besuche ausreichen oder regelmäßige Präsenzphasen erforderlich sind, wird letztlich eine Einzelfallfrage bleiben.
Wählbarkeit: Kein Sitz im Betriebsrat für EOR-Mitarbeitende
Neben dem Wahlrecht stellt sich die Frage, ob EOR-Leiharbeitnehmer selbst in den Betriebsrat gewählt werden können. § 8 BetrVG knüpft die Wählbarkeit an ein bestehendes Wahlrecht nach § 7 BetrVG, eine Volljährigkeit und eine mindestens sechsmonatige Betriebszugehörigkeit. Diese Voraussetzungen könnten theoretisch erfüllt sein, wenn ein EOR-Mitarbeitender mit Inlandsbezug längere Zeit im Betrieb tätig ist. Allerdings schließt § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG das passive Wahlrecht von Leiharbeitnehmern grundsätzlich aus. Im Ergebnis bedeutet dies: EOR-Mitarbeitende können – wenn überhaupt – nur wählen, aber grds. nicht in den Betriebsrat gewählt werden. Bei reinem Auslandseinsatz fehlt bereits das Wahlrecht; bei Inlandsbezug sperrt zusätzlich § 14 Abs. 2 AÜG das passive Wahlrecht.
Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats: § 99 BetrVG bleibt zentral
Unabhängig vom Wahlrecht ist relevant, ob und in welchem Umfang der Betriebsrat beim Einsatz von EOR-Mitarbeitenden zu beteiligen ist. § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG verweist insoweit ausdrücklich auf § 99 BetrVG und ordnet an, dass der Betriebsrat auch bei der Übernahme von Leiharbeitnehmern in den Betrieb mitzubestimmen hat. Der Auslandsbezug der Tätigkeit steht demnach der Anwendung von § 14 Abs. 3 AÜG und § 99 BetrVG nicht entgegen. Bei Kündigungen des EOR-Mitarbeitenden besteht hingegen kein Anhörungsrecht des deutschen Betriebsrats nach § 102 BetrVG, da es an einem Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und EOR-Mitarbeitendem fehlt.
